【要点】

土地承包经营权的转包合同与转让合同的区分及效力认定

【基本案情】

2000年1月1日，淄博市周村区南郊镇丁家村村民委员会（以下简称丁家村委）与李某签订荒山承包合同，约定丁家村委通过招标的方式将村东的荒山承包给李某，承包期为30年，李某在承包期间须服从国家和集体统一规划，如遇国家和集体占用该荒山，丁家村委有权终止合同，收回荒山；合同签订后李某不准任意转让，若需转让须向丁家村委提出书面申请，丁家村委同意后方可转让。2015年12月13日，徐某与李某签订农村土地承包合同，约定李某将其从丁家村委承包的荒山发包给徐某使用，承包期为15年，荒山使用权及其地上附着物总承包款为每年1万元；如李某违约导致解除合同应承担违约金2万元，退还承包荒山所付全部价款；李某所有的地上附着物等收益归李某所有。2016年10月15日徐某向李某付清第一年承包费，双方约定第二年承包费在2017年5月结清。2017年4月28日，丁家村委向李某发出解除荒山承包合同书，以李某在村委不知情也未同意的情况下私自将荒山转让给徐某，违反合同法及双方之前签订的荒山承包合同约定为由，解除其与李某之间的荒山承包合同。同日，李某向徐某发出解除农村土地承包合同通知书，要求解除双方之前签订的农村土地承包合同，并要求徐某在收到通知之日起五日内清除全部地上附着物，将荒山恢复原状。2017年5月5日徐某收到该通知后即起诉要求确认李某解除合同无效，确认该合同有效并继续履行，李某承担违约金2万元。李某则辩称其与丁家村委签订的荒山承包合同明确约定不准任意转让，其与徐某签订的农村土地承包合同未经向村委书面申请，村委已与其解除荒山承包合同，其与徐某的农村土地承包合同无法继续履行；且其向丁家村委承包的荒山一直未依法登记并取得承包经营权证或林权证，根据法律强制性规定不得流转。

【裁判要旨】

山东省淄博市周村区人民法院经审理认为：李某违反法律规定，在未依法取得土地承包经营权证或林权证的情况下将该荒山承包权转让给徐某，且该转让行为未经丁家村委同意，事后亦未取得丁家村委的追认，故李某与徐某签订的农村土地承包合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，无效的合同亦不发生合同解除。因此徐某的诉讼请求无事实依据且不符合法律规定，不予支持。据此，一审判决驳回徐某的诉讼请求。

徐某持原审起诉意见提起上诉。山东省淄博市中级人民法院认为：李某与徐某签订农村土地承包合同只是将李某从丁家村委承包的荒山又承包给了徐某，并非是由徐某取代李某成为李某与丁家村委签订的荒山承包合同的承包人。故李某与徐某就涉案荒山签订的农村土地承包合同系转包合同，并非转让合同。李某与丁家村委签订的荒山承包合同虽约定不准任意转让，但对转包问题并未进行约定；且根据相关规定，土地承包经营权采取转让方式流转的应当经发包方同意，采取转包方式流转的只应报发包方备案，而不需经发包方同意。另外承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书即流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持，但是非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。而丁家村委并非本案当事人，本案中亦无证据证实涉案荒山未登记取得土地承包经营权证等证书系因李某的原因造成。因此一审判决将李某与徐某签订的转包合同定性为转让合同错误，以李某未依法取得相关权证和未经丁家村委同意为由认定该合同无效亦属错误。李某与徐某签订的转包合同系双方真实意思表示，且不违反相关规定，系有效合同，但该合同的履行系以李某与丁家村委签订的荒山承包合同的履行为基础。李某与丁家村委的荒山承包合同已在2017年4月28日被丁家村委单方解除而无法继续履行，这也显然导致李某与徐某之间的转包合同无法再继续履行。即李某与丁家村委的荒山承包合同的解除实际并非因李某的原因造成，李某在其与徐某的转包合同已因荒山承包合同被丁家村委解除而不能继续履行的情况下及时通知徐某解除双方的转包合同，并不属于擅自解除合同，依法不应认定为违约，该解除合同行为系有效行为。因此，徐某要求确认李某解除合同无效和承担违约金2万元不成立，不予支持。且该合同在已解除的情形下再由法院在判项中确认有效并无实际意义，亦无法再确认继续履行。故对于徐某要求确认双方合同有效并继续履行的诉讼请求不予支持。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案主要涉及农村中土地承包经营权的转包合同与转让合同的区分及效力认定问题。

本案中双方于2015年签订的农村土地承包合同系对涉案荒山土地承包经营权的转包合同还是转让合同以及该合同是否有效无疑是本案争议的核心问题。对此正确认定的关键则在于对农村土地承包经营权的转包和转让予以正确区分。《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）规定了农村土地承包主要采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不过该法也同时规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等其他方式进行承包；经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条第2款规定，承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。而《土地承包法》第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。因此，通过招标、拍卖、公开协商等其他方式对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地进行承包的，其农村土地承包经营权依法可以通过转包的方式进行流转。换句话说，本案中的荒山土地承包经营权依法可以转让或转包。但二者却存在本质区别。转包是指承包方把自己从发包方处依法承包的土地再次承包给第三方的行为，转让则是指承包方经发包方同意由第三方代替其向发包方履行承包合同的行为。在转包情形下，承包方先与村集体签订承包合同并取得承包经营权，之后承包方再与第三方签订转承包合同从而将土地转包给第三方，即此情形下存在两个承包合同关系且承包方与村集体的承包合同关系并不因之后的转包合同而发生改变。而在转让情形下，承包合同的承包方主体变更为第三方，原承包方据此将其从发包方处取得的土地承包经营权转移给第三方，即由第三方取代原承包方成为新的承包方，且第三方作为受让人而取得承包合同的权利义务。二者的上述区别也决定了相关合同的效力认定不同。因转让实际系承包合同中承包方主体变更，因此转让合同应经发包方即村集体同意方可有效；转包情形下原承包合同并未发生变更，故转包合同的有效并不需要发包方即村集体的同意，只需报其备案即可。对此《土地承包法》在第34条明确规定承包方作为土地承包经营权流转的主体有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式后，又在第37条明确规定采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

由此可见，农村土地承包经营权存在转让和转包等多种流转方式，不同的流转方式产生的法律效果截然不同，故处理此类案件的关键就在于对土地承包经营权流转方式的正确认定。具体到本案中，李某与徐某签订农村土地承包合同只是将李某从丁家村委承包的荒山又承包给了徐某，并非是由徐某取代李某成为李某与丁家村委签订的荒山承包合同的承包人。故双方就涉案荒山签订的农村土地承包合同系转包合同，并非转让合同。李某与丁家村委签订的荒山承包合同虽约定不准任意转让，但对转包问题并未进行约定；且根据《土地承包法》第34、37条的规定，李某将涉案荒山转包给徐某亦不需要经发包方丁家村委同意。另外《土地承包法》第49条虽然规定通过招标等其他方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法流转，但《解释》第21条第1款规定，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书即流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持，但是非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。而丁家村委并非本案当事人，本案中亦无证据证实涉案荒山未登记取得土地承包经营权证等证书系因李某的原因造成。因此一审将李某与徐某签订的转包合同定性为转让合同和以李某未依法取得相关权证和未经丁家村委同意为由认定该合同无效错误。二审认定双方签订的农村土地承包合同实质是转包合同且为有效合同，并根据该转包合同已依法解除的事实最终维持原判结果，无疑是正确的。