【要点】

未出资股东表决权的限制

【基本案情】

2000年前夕，新空间置业及其职工边某、郑某、郑长伟、王霞光、姚兆荣、李冠章、刘文英、徐卫华、崔国兴、路鹏、王志汤、李志浩、桑天佐、桑树良、孙万法、常锡江、曹志刚、杨懋云等18位自然人拟成立淄博新空间建安公司，原拟注册资本72万元，其中新空间置业出资36万元，18位自然人出资36万元。后决定以买下现有建安公司的方式成立公司，便以新空间置业、边某、郑某的名义与淄博市临淄区辛店镇东王居委会（以下简称东王居委会）、淄博市临淄汇丰实业总公司（以下简称汇丰实业）签订《淄博市临淄辛东建筑安装工程有限责任公司转让协议》，约定东王居委会将其持有的淄博市临淄辛东建筑安装工程有限公司（总股本180万元，以下简称辛东公司）的100万元股本转让给新空间置业，汇丰实业把其持有的临淄辛东建安公司股本80万元转让给边某、郑某各40万元。协议未约定交易价格，被告及第三人均称，由于当时辛东公司只是一个空壳，因而发起人是以极低的价格购买了股权，具体数额因年代久远记不清了，原告主张是按等值购买的，但未能举出证据证实。股权转让手续完成后，即将辛东公司更名为新空间建安公司，由于辛东公司的股本为180万元，新空间建安公司的注册资本便登记为180万元，即新空间置业持股100万元，郑某、边某各持40万元，法定代表人为王霞光。至于其他发起人为何没有登记为股东，被告及第三人的解释是为了签订股权转让协议、办理工商登记手续方便，原告的解释是，因出资购买股权的就是工商登记和协议上的股东。变更登记完成后，新空间建安公司于2000年7月4日为包括郑某、边某及第三人在内的相关自然人股东出具了出资证明。后又增加了周勇、刘恒、霍星海、李冬波、郭芳、张会泉等股东。2003年12月新空间建安公司编制的股东名册记载，股东为新空间置业及王霞光、边某、郑某、刘恒、周勇等24名自然人，原始总出资为180万元，其中新空间置业出资50.4万元，不含张会泉在内的23名自然人共出资129.6万元。在工商部门的登记中，新空间建安进行了多次登记变更，但股东一直为新空间置业、郑某、边某。其中2001年6月1日增资500万元均由新空间置业出资。2002年12月2日增资800万元，其中新空间置业出资700万元，郑某、边某各出资50万元，并变更法定代表人为边某。2004年10月18日增资600万元，由郑某、边某各出资300万元，至此公司登记总股本2 080万元。2010年1月13日变更名称为某公司。工商登记资料显示，新空间建安公司每次的变更均由登记的三名股东开会决议。新空间建安公司给各自然人股东出具了出资证明书，但未给新空间置业出具出资证明。股东周勇、刘恒均称其是以工程合作的方式入股新空间建安公司，未实际出资。各股东包括新空间置业，均未能举出有效证据证明其在成立新空间建安公司时各自实际出资额是多少。2001年6月新空间建安公司由180万元增资到680万元，出资人均为新空间置业，该股东于2001年5月14日将500万元打入新空间建安公司账户，后于5月21日、5月23日全部转出，其中5月14日借临淄区宏达铸造厂200万元增资，5月21日如数归还临淄区宏达铸造厂。

2015年10月11日边某、霍星海、桑天佐等11名股东提议召开某公司临时股东会议，并于2015年10月29、30日通知股东于11月15日上午召开临时股东会。2015年11月15日在临淄齐国商城召开股东会，到会人员为：边某、霍星海 、桑天佐、王志汤、李冠章、常锡江、曹学刚、李志浩、孙万法、郑长伟、桑树良、崔国兴、张会泉 共13人，持股113.0071万。会议通过的决议内容如下：1、有表决权的股东为边某等22个自然人。即新空间置业、刘恒、周勇三个股东无表决权。2、对未出资的股东的缴纳期限为2015年11月22日。3、选举边某、张会泉、霍星海为董事，桑天佐为监事，边某为董事长、法人代表。在决议书上签字（同意）的有11名股东，持股103.4743万，郑长伟、李冠章未签字。郑某认为此次临时股东会议形成的决议无效，提起诉讼。

【裁判要旨】

山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：工商登记中载明某公司的股东为新空间置业、边某、郑某。但考虑到我国公司运行中大量隐名股东存在的现实，确认公司股东身份不能仅以工商登记记载为准，应依据实际出资情况，根据出资证明、股东名册等证据综合认定。某公司2000年7月6日的章程虽未在工商部门登记，但真实合法，该章程中除张会泉外，其他参会人员均为股东。2003年的股东名册中，参会的13人均为股东。某公司（新空间建安公司）为该13人出具了出资证明，且还为上述人员增资配股。因而综合考虑本案的证据和事实认定参加临时股东会议的13人具有某公司股东资格。新空间置业未举出其在新空间建安公司成立时出资50.4万元的证据，后来增资时又抽逃出资，股东刘恒、周勇未实际出资，公司股东会限制该三股东表决权符合法律规定，在限制了该三股东的表决权后，某公司的有效表决权总数为154.7579万，参加临时股东会的13名股东及在决议书上签字的11名股东所持表决权占总表决权数（154.7579万）的比例均达三分之二以上。因而临时股东会表决程序符合公司章程的约定，亦不违反法律规定。综上， 新空间置业、周勇、刘恒虽为某公司股东，但不享有表决权，因而参加临时股东会表决的13名股东及赞同决议的11名股东所具有表决权数占总表决权比数超过三分之二。临时股东会的议事方式和表决程序，符合章程规定，且不违反法律规定，应为有效。原告诉求不能成立。据此，一审判决驳回原告郑某的诉讼请求。

宣判后，郑某、山东新空间置业有限公司不服提起上诉。山东省淄博市中级人民法院经审理，判决：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案主要涉及股东除名制度与表决权排除规则的问题。

司法中的表决权排除，又称表决权回避，是指当某一股东与股东（大）会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东不得就其持有的股份行使表决权的制度。域外公司法（尤其是大陆法系）立法中有很多设有股东表决权例外制度，主要适用于在形成与股东有利害关系的股东会决议时，排除该利害关系股东的表决权。我国《公司法》对表决权例外的规定也很有限。虽然我国《公司法》对股东表决权排除只作了很有限的规定，但并不表明法律法规未规定的情形就不能适用股东表决权排除。对于因股东未履行出资义务而被公司股东会除名的决议，可以适用表决权排除，被除名股东对该股东会决议没有表决权，基于如下理由：

第一，如果对此情形不适用表决权排除将直接导致《公司法司法解释三》第17条规定虚置。如果公司召开股东会欲对未出资股东作出除名决议，倘若允许未出资股东行使表决权，而该未出资股东又居于绝对控股地位，那么这个除名决议几乎永远不可能通过。这样一来，《公司法司法解释三》第17条的规定就会被完全虚置。司法解释规定本身的适用范围被大大限缩在只能解除未出资小股东的股东资格领域，对未出资的控股股东无能为力，从而大大削弱了该法条的权威性和应有功能。

第二，未履行出资义务系违反股东基本义务，倘不适用表决权排除规则将使该规则的设计目的无法实现。正如前文所述，虽然目前我国法律法规规定适用股东表决权例外的范围十分有限，但这一制度可以通过司法实践予以适度拓宽适用范围，只要符合公司法原理，不损害社会公共利益和他人合法权益即可。前文亦述，股东表决权例外规则最主要的功能是防止大股东滥用资本多数决损害公司和小股东利益，而按法律规定和章程约定履行出资义务是股东最基本的义务，只有在出资的基础上才有股东权、资本多数决等公司治理规则的讨论意义，“没有出资就没有权利”是规范股东与公司关系所遵循的公司法基本游戏规则（名义股东也以背后有实际出资人为基础）。如果大股东名义上占有控股地位，实际根本未出资却能绝对控制公司表决权，该情形本身就是对公司、小股东利益的极大损害，是对公司法基本游戏规则的破坏。对这种情形允许公司在形成股东除名决议时适用表决权排除，完全符合股东表决权排除规则的设计功能。

第三，未履行出资义务属于根本违约，违约方对于是否解除其股东资格无选择权。按照公司契约理论，有限公司是股东之间达成契约的成果。股东履行出资义务也是履行契约义务，如果股东长时间未履行出资义务，则对其他股东构成根本违约。在合同法中，一方根本违约是另一方解除合同的要件。在公司法中，股东根本违约一般不轻易解散公司，但守约股东可以将违约股东除名，所以，股东根本违约是其被除名的构成要件。而不论合同还是设立公司，因对方根本违约而享有的“解除权”仅在守约方手中，违约方没有选择是否解除（合同或股东资格）的权利。所以，基于公司契约和根本违约的理论，在因股东未出资而形成的股东除名决议中，只有守约股东有表决权，违约股东没有表决权，即便该违约股东是控股股东。

本案中，新空间置业未举出其在新空间建安公司成立时出资50.4万元的证据，后来增资时又抽逃出资，股东刘恒、周勇未实际出资，公司股东会限制该三股东表决权符合法律规定，在限制了该三股东的表决权后，某公司的有效表决权总数为154.7579万，参加案涉临时股东会会议的股东及对表决通过股东会决议事项的股东所占某公司的股份均超过公司总股本的三分之二，该决议合法有效，两级法院驳回原告的诉讼请求具有事实和法律依据。