商标近似的判断及商标合理使用的认定

　　【要点】

　　在商品包装和产品宣传上突出使用与他人具有知名度商标在读音、标识及整体要素上近似的商标，易使消费者对被控侵权产品与权利人商品的来源或生产者之间的关联关系产生混淆的，构成商标侵权。新闻媒体对其平台上刊登的广告负有合理的注意义务，在应知他人商标知名度的情况下，仍为侵权人提供平台发布广告的，应当认定具有主观过错，应承担相应的民事赔偿责任。

　　【基本案情】

　　原告：xxx

　　被告：xxx

　　原告宜宾五粮液股份有限公司（以下简称“五粮液公司”）诉称：五粮液公司经授权依法享有第160922号“ ”注册商标、第9828847号“”文字注册商标的商标专用权。后原告发现被告河北大午酒业有限公司（“河北大午酒业”）通过网络、报纸等公开销售其公司生产的“大午粮液”白酒，且在商品介绍中称：“大午粮液……打造老百姓喝得起的五粮液……”、“咱喝得起的五粮佳酿登陆淄博”、“五粮品质 百姓价格”等。被告的上述行为违反了《商标法》及有关法律规定，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令两被告：1、立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，并在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；2、赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计300万元；3、承担本案的诉讼费用。

　　河北大午酒业辩称：原告所诉缺乏事实和法律依据。1、被告使用的“大午粮液”四字的商品名称有其独特的含义，“大午”源于其公司创始人孙大午的名字，其产品都使用“大午”商标，且“粮液”二字也仅是酒业名称。2、被告在广告宣传中使用“五粮品质、百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”是对自己产品的客观描述。被告自2011年与“五粮液”的联办厂家签订原酒生产协议，五粮品质是指采用小麦等五种粮食作为酿酒原料。3、“大午粮液”与“五粮液”注册商标之间具有显著区别，不构成相近似。“大午粮液”只是商品名称，并非注册商标；且“大午粮液”与“五粮液”在字形、字数和含义上均不相同，在产品包装和整体设计上也完全不同。4、原告诉称被告给其造成巨大经济损失和恶劣影响，没有事实和法律依据。故请求人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。

　　被告山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司（以下简称“鲁中传媒公司”）辩称：1、作为广告的发布者，被告在发布广告前审核了河北大午酒业的营业执照和组织机构代码及其他相关手续，并签订合同，尽到了审查义务。2、被告发布的广告是真实合法的，大午粮液和五粮液从字数上和其他宣传上都能明确分辨，商品上也印有大午的注册商标，故不存在侵权行为。3、涉案广告没有广告法中禁止的内容，起诉状中声称对河北大午酒业的产品进行了广泛销售也与事实不符。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　法院经审理查明：2015年5月5日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具商标许可授权说明一份，将第160922号“ ”注册商标、第9828847号“”注册商标等，独占许可给原告五粮液公司使用，许可有效期至2017年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司并授权原告对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼。

　　2015年5月4日，原告五粮液公司在晨报商城购买“大午粮液”一瓶，该酒外包装盒上有书法体呈竖型排列的“大午粮液”四个大的红色字体，字体上方有相对较小的“大午”注册商标，标注的生产厂家为“河北大午酒业有限公司”。包装盒内有红色瓷瓶装白酒一瓶，瓶体正面有一个醒目的金色田字格，田字格右边两格为书法体字“大午”，左边两格为书法体字“粮液”，田字格上方有相对较小的“大午”注册商标。

　　2015年8月7日，原告通过公证，从淘宝网搜索“大午粮液”，页面显示三款“大午粮液”白酒；进入搜索结果中的第一件商品，商品介绍中称“大午集团 三十年的企业……打造老百姓喝得起的五粮液……”；从该商品进入该店铺。该店铺宣传中有“-孙氏家酒 大午粮液，打造老百姓喝得起的五粮液-”的宣传语，在对大午散白酒进行宣传时，有“五粮液产地 四川宜宾酿造”的宣传语，并有多种类“大午粮液”的网络销售。并通过公证购买了标价为699元白酒一瓶。

　　庭审过程中，打开公证封存包裹及包装盒，内有红色瓷瓶装白酒一瓶，瓶体正面有上下两字排列的书法体“大午粮液”四个字，金底红字，字体醒目。字体上方有相对较小的“大午”注册商标。瓶体外标明“大午集团30年厂庆（2014.10）纪念酒”，河北大午酒业有限公司。

　　2015年8月5日，原告委托代理人通过公证保全进入“河北大午酒业有限公司”官方网站和“鲁中网”官方网站，公证书中图25、26、33、35、36、37、39、40显示，河北大午酒业的网站上推介、销售“大午粮液”白酒。图33、图35、图36、图38显示，河北大午酒业的网站上推介、销售“大五粮液坛装54度”白酒。图45-50显示，鲁中网的网站上有“大午粮液高端品鉴会浓情绽放”的宣传，并附“大午粮液 淄博高端品鉴会”照片、“大午粮液”白酒照片等。鲁中网简介中显示，鲁中网系鲁中晨报社倾力打造的在线新闻财经资讯媒体，……，鲁中晨报社（鲁中传媒发展有限公司）……。

　　2014年8月23日，《鲁中晨报》第一版图片中，有“大午粮液 淄博高端品鉴会”宣传，并使用“咱喝得起的五粮佳酿登陆淄博”作为题目；第四版题目及图片中使用“共品大午粮液 齐享醉美人生”、“大午粮液高端品鉴会昨晚浓情绽放”，并在文中多处使用“大午粮液”。2014年8月26日，《鲁中晨报》第一版广告中，使用“大午粮液”、“共品大午粮液 齐享醉美人生”、“五粮品质 百姓价格”宣传语。2014年9月18日《鲁中晨报》彩页广告中使用“共品大午粮液 齐享醉美人生”宣传语。2014年9月18日，2015年4月22日、4月30日、5月26日，《鲁中晨报》上刊登“大午粮液”白酒宣传广告，并使用“五粮品质 百姓价格”宣传语。

　　经原告五粮液公司从中国商标网查询，2012年7月31日，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司曾申请书法字体“大午粮液”商标注册，但被驳回。

　　另查明，2012年6月7日，经国家工商行政管理总局核准，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司取得第9480721号“大午”文字及图商标，核定使用的商品类别为第33类，包括果酒（含酒精）；烧酒；……酒（饮料）等。后徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司经工商变更为“河北大午酒类销售有限公司”。2014年5月10日，河北大午酒类销售有限公司授权被告河北大午酒业可无限期使用其公司的第9480721号“大午”文字及图商标。

　　2011年9月27日，河北大午集团酒业公司与宜宾市翠屏区天乐酒厂签订合作协议一份，双方约定河北大午集团酒业公司在天乐酒厂建立酿酒基地。天乐酒厂法定代表人曾康惠出庭作证称：天乐酒厂的前身为江南酒厂，系五粮液酒厂的联办酒厂，江南酒厂破产后天乐酒厂与其签订了购买协议。但天乐酒厂并不享有五粮液或五粮商标专用权或使用权，天乐酒厂与河北大午集团酒业公司约定的合作目标为生产一万吨，但截至目前未达到合作目标，实际生产七千吨。

　　【审判】

　　山东省淄博市中级人民法院于2015年12月10日作出（2015)淄民三初字第195号民事判决：一、被告河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止生产、销售侵犯原告宜宾五粮液股份有限公司第160922号“ ”注册商标专用权的“大午粮液”白酒；二、被告河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止在其网站展示、网络销售中使用与原告宜宾五粮液股份有限公司第160922号“ ”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮液”、“大五粮液”等标识；三、被告山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效后立即停止在《鲁中晨报》、鲁中网的报道、广告宣传中使用与原告宜宾五粮液股份有限公司第160922号“ ”注册商标、第9828847号“”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮”等字样；四、被告河北大午酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理支出费用1 000 000.00元；五、被告山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失    50 000.00元；六、被告河北大午酒业有限公司、被告山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起三十日内在《齐鲁晚报》中缝以外版面刊登声明，消除影响（内容须经法院核准）。案件受理费30 800.00元，由被告河北大午酒业有限公司负担。宣判后，河北大午酒业、鲁中传媒公司向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2016年7月13日作出（2016）鲁民终811号民事判决：驳回上诉，维持原判。

　　

　　【评析】

　　该案例涉及商品名称或商业标识等商标性使用的认定、商标近似的判定以及商标合理使用的界限等问题。

　　一、关于商品名称或商业标识等商标性使用的认定问题。

　　依据《商标法》及《商标法实施条例》的相关规定，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的，均属于商标性使用。且在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，亦属于商标性使用。本案中，被告河北大午酒业主张其在产品上使用的“大午粮液”并非商标，而是商品名称。但其在白酒产品上使用的“大午粮液”商品名称位于瓶身正中，位置突出，且字体明显大于其他标识文字，起到了识别商品来源的作用，故其使用“大午粮液”的行为应属于商标性使用行为。

　　二、关于如何认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似的问题。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，近似商标的评判原则有三，一是要以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在“云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标专用权纠纷一案中，最高人民法院认为“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。” 即在判定两个标识是否构成近似时，应当在考虑和对比文字的字形、读音和含义等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，即判定商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。并且认定商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予其范围越宽，强度越大的保护。对于在特定市场范围内具有较高知名度的注册商标，给予与其知名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉。

　　本案中，“大午粮液”标识与“五粮液”商标的呼叫要素极为近似,而商标的呼叫标识是消费者首要关注的标识内容，起着主要的来源识别作用；通过整体比对、要部观察和隔离比对，“大午粮液”标识与“五粮液”商标的文字内容虽有区别，但一般消费者不会拆分“大午粮液”整体标识，将其识别为“大午”，二者文字要素亦较为近似。同时，“五粮液”白酒产品在中国享有较高的知名度，显著性较强，应当获得相对较强的商标权保护。因此，本案认定“大午粮液”标识对“五粮液”商标构成近似商标，容易导致混淆。国家工商行政管理总局商标评审委员会在审查“大午粮液”商标注册时称，“大午粮液”与“五粮液”商标的文字构成、呼叫等方面相近，因此二者已构成近似商标。将二者使用在同一种或类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。故国家工商行政管理总局商标评审委员会以“大午粮液”与“五粮液”构成近似商标，驳回“大午粮液”的商标注册申请。

　　同时，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的相关规定，混淆不仅限于商品来源的混淆，还包括关联关系的混淆，即“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品具有特定的联系”。关联关系的混淆并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。本案中，河北大午酒业使用的“大午粮液”标识与五粮液公司的“五粮液”商标的呼叫要素极为近似,一般消费者在听到或看到“大午粮液”时，可能误认为该产品的生产者与五粮液公司存在关联关系等，由此产生混淆。

　　三、对于同一主体的不同注册商标的知名度是否可以辐射的问题。

　　商标本身即是商标权利人商誉的凝结，同一主体的不同商标之间虽然是独立的，但背后蕴含的都是同一主体的市场商誉，如果同一主体的前后两个商标有承继性，普通消费者在看到后商标时也能明确地知晓系前商标权利人的相关产品，则后商标已客观上承继了前商标蕴含的商誉。因此，在先驰名商标的商誉会使在后商标短时间内具有较高知名度。最高人民法院在“博内特里塞文奥勒有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、佛山市名仕实业有限公司商标争议行政纠纷一案中，认为“虽然不同的注册商标专用权是相互独立的，但商标所承载的商誉是可以承继的，在后的争议商标会因为在先驰名商标商誉的存在而在较短的时间内具有了较高的知名度”。本案中，五粮液公司所拥有的“五粮液”商标在中国白酒市场具有相当高的知名度。“五粮”商标注册时间虽然不长，但是基于五粮液公司的持续经营和“五粮液”商标已有的市场知名度，“五粮”商标延续性地承载着“五粮液”商标凝结的市场商誉，具有显著性和知名度，河北大午酒业在宣传“大午粮液”产品时使用“五粮品质”“五粮佳酿”等，突出使用“五粮”标识，构成了对“五粮”商标的侵权。

　　四、关于商标的合理使用问题。

　　根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条款规定了我国商标使用制度中的合理使用制度，即注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人“正当使用”，他人在生产经营活动中可以正当使用商标权人的该商标，而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费。司法实践中，通常认为“商标的合理使用”需遵循以下几个原则：(l)使用出于善意;(2)不是作为自己商品的商标使用;(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。实践中，绝大多数描述性商标由描述性词汇组成，描述性词汇又可分为两大类，一类是描述商品或服务的通用名称、性质、用途、质量、主要原料等的词汇:比如“五粮液”、“草珊瑚”等;另一类是通用词汇和公用词汇，例如地名和日常用语等，如“北京饭店”等。

　　本案中，河北大午酒业主张“五粮”是对商品主要原料即五种粮食的描述，“五粮”商标缺乏显著性，五粮液公司不能阻止竞争对手正当使用“五粮”二字。但根据本案已查明的事实，河北大午酒业为宣传其“大午粮液”产品使用的“五粮品质百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”等广告用语均标注在广告首部或者文章题目等醒目位置，突出了“五粮”标识，足以引起相关公众的关注，属于识别商品或服务来源的商标性使用行为，并非河北大午酒业所述仅起到辅助作用的普通广告文字或仅是为了描述自己的商品。基于“五粮液”商标在中国白酒市场享有的高知名度，河北大午酒业上述广告用语表达方式具有明显的攀附意图，意欲借助五粮液公司已有的市场声誉宣传其“大午粮液”产品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定所规制的商标侵权行为，侵犯了五粮液公司对“五粮液”享有的注册商标专用权。

　　关于河北大午酒业上述行为是否同时侵犯了五粮液公司对“五粮”享有的注册商标专用权的问题。本案中，“五粮”商标于2012年10月14日获得注册商标专用权，现处于有效状态，应受法律保护。河北大午酒业主张其系正当使用“五粮”二字用于描述产品类型的抗辩事由与事实不符，其将“五粮”作为商品标识突出使用，已超出描述商品原料的合理使用范围，属于识别商品来源的商标性使用行为，构成对五粮液公司“五粮”商标专用权的侵犯。