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商标近似的判断及商标合理使用的认定

来源:   发布时间: 2018年06月12日

  【要点】

  在商品包装和产品宣传上突出使用与他人具有知名度商标在读音、标识及整体要素上近似的商标,易使消费者对被控侵权产品与权利人商品的来源或生产者之间的关联关系产生混淆的,构成商标侵权。新闻媒体对其平台上刊登的广告负有合理的注意义务,在应知他人商标知名度的情况下,仍为侵权人提供平台发布广告的,应当认定具有主观过错,应承担相应的民事赔偿责任。

  【基本案情】

  原告:xxx

  被告:xxx

  原告宜宾五粮液股份有限公司(以下简称“五粮液公司”)诉称:五粮液公司经授权依法享有第160922号“ ”注册商标、第9828847号“”文字注册商标的商标专用权。后原告发现被告河北大午酒业有限公司(“河北大午酒业”)通过网络、报纸等公开销售其公司生产的“大午粮液”白酒,且在商品介绍中称:“大午粮液……打造老百姓喝得起的五粮液……”、“咱喝得起的五粮佳酿登陆淄博”、“五粮品质 百姓价格”等。被告的上述行为违反了《商标法》及有关法律规定,为维护原告的合法权益,特诉至法院,请求判令两被告:1、立即停止侵害原告注册商标专用权的行为,并在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响;2、赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计300万元;3、承担本案的诉讼费用。

  河北大午酒业辩称:原告所诉缺乏事实和法律依据。1、被告使用的“大午粮液”四字的商品名称有其独特的含义,“大午”源于其公司创始人孙大午的名字,其产品都使用“大午”商标,且“粮液”二字也仅是酒业名称。2、被告在广告宣传中使用“五粮品质、百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”是对自己产品的客观描述。被告自2011年与“五粮液”的联办厂家签订原酒生产协议,五粮品质是指采用小麦等五种粮食作为酿酒原料。3、“大午粮液”与“五粮液”注册商标之间具有显著区别,不构成相近似。“大午粮液”只是商品名称,并非注册商标;且“大午粮液”与“五粮液”在字形、字数和含义上均不相同,在产品包装和整体设计上也完全不同。4、原告诉称被告给其造成巨大经济损失和恶劣影响,没有事实和法律依据。故请求人民法院查明事实,依法驳回原告的诉讼请求。

  被告山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司(以下简称“鲁中传媒公司”)辩称:1、作为广告的发布者,被告在发布广告前审核了河北大午酒业的营业执照和组织机构代码及其他相关手续,并签订合同,尽到了审查义务。2、被告发布的广告是真实合法的,大午粮液和五粮液从字数上和其他宣传上都能明确分辨,商品上也印有大午的注册商标,故不存在侵权行为。3、涉案广告没有广告法中禁止的内容,起诉状中声称对河北大午酒业的产品进行了广泛销售也与事实不符。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

  法院经审理查明:2015年5月5日,四川省宜宾五粮液集团有限公司出具商标许可授权说明一份,将第160922号“ ”注册商标、第9828847号“”注册商标等,独占许可给原告五粮液公司使用,许可有效期至2017年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司并授权原告对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为,可以以自己的名义提起民事诉讼。

  2015年5月4日,原告五粮液公司在晨报商城购买“大午粮液”一瓶,该酒外包装盒上有书法体呈竖型排列的“大午粮液”四个大的红色字体,字体上方有相对较小的“大午”注册商标,标注的生产厂家为“河北大午酒业有限公司”。包装盒内有红色瓷瓶装白酒一瓶,瓶体正面有一个醒目的金色田字格,田字格右边两格为书法体字“大午”,左边两格为书法体字“粮液”,田字格上方有相对较小的“大午”注册商标。

  2015年8月7日,原告通过公证,从淘宝网搜索“大午粮液”,页面显示三款“大午粮液”白酒;进入搜索结果中的第一件商品,商品介绍中称“大午集团 三十年的企业……打造老百姓喝得起的五粮液……”;从该商品进入该店铺。该店铺宣传中有“-孙氏家酒 大午粮液,打造老百姓喝得起的五粮液-”的宣传语,在对大午散白酒进行宣传时,有“五粮液产地 四川宜宾酿造”的宣传语,并有多种类“大午粮液”的网络销售。并通过公证购买了标价为699元白酒一瓶。

  庭审过程中,打开公证封存包裹及包装盒,内有红色瓷瓶装白酒一瓶,瓶体正面有上下两字排列的书法体“大午粮液”四个字,金底红字,字体醒目。字体上方有相对较小的“大午”注册商标。瓶体外标明“大午集团30年厂庆(2014.10)纪念酒”,河北大午酒业有限公司。

  2015年8月5日,原告委托代理人通过公证保全进入“河北大午酒业有限公司”官方网站和“鲁中网”官方网站,公证书中图25、26、33、35、36、37、39、40显示,河北大午酒业的网站上推介、销售“大午粮液”白酒。图33、图35、图36、图38显示,河北大午酒业的网站上推介、销售“大五粮液坛装54度”白酒。图45-50显示,鲁中网的网站上有“大午粮液高端品鉴会浓情绽放”的宣传,并附“大午粮液 淄博高端品鉴会”照片、“大午粮液”白酒照片等。鲁中网简介中显示,鲁中网系鲁中晨报社倾力打造的在线新闻财经资讯媒体,……,鲁中晨报社(鲁中传媒发展有限公司)……。

  2014年8月23日,《鲁中晨报》第一版图片中,有“大午粮液 淄博高端品鉴会”宣传,并使用“咱喝得起的五粮佳酿登陆淄博”作为题目;第四版题目及图片中使用“共品大午粮液 齐享醉美人生”、“大午粮液高端品鉴会昨晚浓情绽放”,并在文中多处使用“大午粮液”。2014年8月26日,《鲁中晨报》第一版广告中,使用“大午粮液”、“共品大午粮液 齐享醉美人生”、“五粮品质 百姓价格”宣传语。2014年9月18日《鲁中晨报》彩页广告中使用“共品大午粮液 齐享醉美人生”宣传语。2014年9月18日,2015年4月22日、4月30日、5月26日,《鲁中晨报》上刊登“大午粮液”白酒宣传广告,并使用“五粮品质 百姓价格”宣传语。

  经原告五粮液公司从中国商标网查询,2012年7月31日,徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司曾申请书法字体“大午粮液”商标注册,但被驳回。

  另查明,2012年6月7日,经国家工商行政管理总局核准,徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司取得第9480721号“大午”文字及图商标,核定使用的商品类别为第33类,包括果酒(含酒精);烧酒;……酒(饮料)等。后徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司经工商变更为“河北大午酒类销售有限公司”。2014年5月10日,河北大午酒类销售有限公司授权被告河北大午酒业可无限期使用其公司的第9480721号“大午”文字及图商标。

  2011年9月27日,河北大午集团酒业公司与宜宾市翠屏区天乐酒厂签订合作协议一份,双方约定河北大午集团酒业公司在天乐酒厂建立酿酒基地。天乐酒厂法定代表人曾康惠出庭作证称:天乐酒厂的前身为江南酒厂,系五粮液酒厂的联办酒厂,江南酒厂破产后天乐酒厂与其签订了购买协议。但天乐酒厂并不享有五粮液或五粮商标专用权或使用权,天乐酒厂与河北大午集团酒业公司约定的合作目标为生产一万吨,但截至目前未达到合作目标,实际生产七千吨。

  【审判】

  山东省淄博市中级人民法院于2015年12月10日作出(2015)淄民三初字第195号民事判决:一、被告河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止生产、销售侵犯原告宜宾五粮液股份有限公司第160922号“ ”注册商标专用权的“大午粮液”白酒;二、被告河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止在其网站展示、网络销售中使用与原告宜宾五粮液股份有限公司第160922号“ ”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮液”、“大五粮液”等标识;三、被告山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效后立即停止在《鲁中晨报》、鲁中网的报道、广告宣传中使用与原告宜宾五粮液股份有限公司第160922号“ ”注册商标、第9828847号“”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮”等字样;四、被告河北大午酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理支出费用1 000 000.00元;五、被告山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失    50 000.00元;六、被告河北大午酒业有限公司、被告山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起三十日内在《齐鲁晚报》中缝以外版面刊登声明,消除影响(内容须经法院核准)。案件受理费30 800.00元,由被告河北大午酒业有限公司负担。宣判后,河北大午酒业、鲁中传媒公司向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2016年7月13日作出(2016)鲁民终811号民事判决:驳回上诉,维持原判。

  

  【评析】

  该案例涉及商品名称或商业标识等商标性使用的认定、商标近似的判定以及商标合理使用的界限等问题。

  一、关于商品名称或商业标识等商标性使用的认定问题。

  依据《商标法》及《商标法实施条例》的相关规定,将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的,均属于商标性使用。且在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,亦属于商标性使用。本案中,被告河北大午酒业主张其在产品上使用的“大午粮液”并非商标,而是商品名称。但其在白酒产品上使用的“大午粮液”商品名称位于瓶身正中,位置突出,且字体明显大于其他标识文字,起到了识别商品来源的作用,故其使用“大午粮液”的行为应属于商标性使用行为。

  二、关于如何认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似的问题。

  《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,近似商标的评判原则有三,一是要以相关公众的一般注意力为标准;二是既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;三是判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在“云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标专用权纠纷一案中,最高人民法院认为“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似,不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性,还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此,要根据案件具体情况,综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素,进行近似性判断。” 即在判定两个标识是否构成近似时,应当在考虑和对比文字的字形、读音和含义等基础上,对其整体或者